谭律师论合同法

合同法实务论纲

作者：谭运良

第二讲 合同的分类

二、以合同当事人是否互负给付义务为标准，可以分为双务合同和单务合同

双务合同，是指合同当事人互负对待给付义务的合同。即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对待给付。在双务合同中，一方享有的权利正是对方所承担的义务，每一方当事人既是债权人也是债务人。如互易合同。

单务合同，是指仅有一方当事人负给付义务的合同。在单务合同中，只有一方当事人负给付义务，对方当事人不负给付义务。【1】如赠与合同。

需要注意的是：第一，双务合同中，对待给付不等于等价，即双方给付之价值，客观的无须相等【2】。如甲乙约定：甲的1000元的手机和乙的800元的冰箱互易。第二，单务合同中，不负给付义务不等于不负担任何义务。如甲乙约定：甲赠与乙房产，但乙应照顾甲一年。此种附负担的赠与属于单务合同，甲承担给付义务，乙取得甲之房产而无须向甲对待给付，但乙也承担照顾甲一年的义务（即赠与所附的负担）。

将合同作如此区分的法律意义在于：

1、界定履行给付义务的顺序。在双务合同中，因当事人互负对待给付义务，因此，在法律没有特别规定且合同也没有特别约定履行给付义务的顺序时，当事人应同时履行各自的给付义务，任何一方在没有履行自己的给付义务或者没有提出履行自己的给付义务时都无权请求对方履行其给付义务，否则，被请求方可以行使同时履行抗辩权，拒绝请求方要求被请求方履行合同的请求，且不构成违约。在单务合同中，因只有债务人的给付义务而不存在债权人的对待给付，故不存在同时履行抗辩权的问题。

实例解说：

例一：甲乙双方签订合同书，约定：甲从乙处购买1台笔记本电脑，并向乙付价款1万元。

本例中，甲享有请求乙交付电脑的权利，也负担向乙支付价款的义务（从甲的角度观察，付款是甲的给付义务，交货则是乙的对待给付义务），乙享有请求甲支付价款的权利，也负担向甲交付电脑的义务（从乙的角度观察，交货是乙的给付义务，付款则是甲的对待给付义务），甲乙双方既是债权人也是债务人，对方的权利就是己方的义务，己方的权利就是对方的义务，自己之所以履行给付义务，就在于取得对方的对待给付，可见，甲乙双方所签订的买卖合同属于典型的双务合同。在该双务合同中，甲乙双方没有约定履行义务的先后顺序，《合同法》也未规定履行义务的先后顺序，因此，双方应同时履行。如果甲不向乙付款或者不提出向乙付款而只是要求乙交货，则乙有权以同时履行抗辩权拒绝甲的交货请求，且乙基于同时履行抗辩权的行使而拒绝交货的行为不构成违约，不存在乙应承担违约责任的问题。

例二：甲乙双方签订合同书，约定：甲向乙借用乙的汽车，借用期限为一个月。

本例中，甲负担按照约定期限归还汽车的给付义务，但不享有对乙的债权，是纯粹的债务人，而乙享有请求乙在借用期限届满时归还汽车的权利，且不负担任何给付义务，是纯粹的债权人，可见，甲乙双方所签署的借用合同属于单务合同。在该单务合同中，只有甲负担给付义务即归还汽车，并不存在乙对甲的对待给付义务，在借用期限届满时，乙有权请求甲归还汽车，甲则应该按照约定履行归还汽车的给付义务，因此，也就不可能发生甲要求乙同时履行的问题，即甲不享有同时履行抗辩权，也就不存在甲可以行使同时履行抗辩权的问题。若甲不按照约定期限归还汽车，则其行为构成违约，应承担违约责任。

2、区分风险的负担。在双务合同中，因不可归责于合同当事人的原因不能履行双务合同（即风险）时，发生风险负担的问题，具体的负担方式依合同类型的不同和法律的规定而有交付主义、合理分担主义等区别。风险发生后，不能履行合同一方当事人的合同债务被免除，其合同权利也归于消灭，因此，对方尚未履行的，则无权请求对方履行合同，对方已经履行的，则应将所得返还给对方。在单务合同中，因不可归责于当事人的原因而不能履行合同时，风险一律由债务人负担，又因债权人不存在对待给付义务，也就不发生对价风险负担的问题。

实例解说：

例一：甲乙双方签订合同书，约定：乙购买甲之惟一旧彩电，于合同签订之日支付30%的价款，于甲交付彩电后支付70%的价款；甲于三日内将彩电送交给乙。不料当夜风雨大作，雷电将甲的彩电完全毁灭。

本例中，甲乙双方的买卖合同属于双务合同，甲负担交付彩电的给付义务，乙负担支付价款的对待给付义务。在甲履行给付义务前，因不可归责于甲乙双方的原因即雷电导致彩电灭失，首先，甲应自己负担该意外灭失的风险即自己承担该损失（即交付主义：交付之前由出卖人承担意外灭失的风险，交付之后由买受人承担意外灭失的风险）；其次，甲客观上不能履行给付义务，因此，其合同债务即交付彩电的义务归于消灭，其合同债权即请求乙支付价款的权利也归于消灭，再次，对于乙已经支付的30%的价款，甲应当返还给乙。

例二：甲乙双方签订合同书，约定：甲将其旧彩电赠送给乙，于三日内将彩电送交给乙。不料当夜风雨大作，雷电将甲的彩电完全毁灭。

本例中，甲乙双方所签订的赠与合同属于单务合同，甲负担交付彩电的给付义务，乙享有请求甲交付彩电的权利而不存在对待给付义务。在甲履行给付义务以前，因不可归责于甲乙双方的原因即雷电导致彩电灭失，应由甲负担该意外灭失的风险即甲承担该损失。

3、明确因一方的过错导致合同不能履行的后果。在双务合同中，当事人一方因自己的过错而不能履行合同时构成违约，守约方尚未履行合同的，有权解除合同并请求违约方承担违约责任；守约方已经履行合同的，若解除合同的效力溯及既往，还可以请求违约方返还其受领的给付。在单务合同中，则不发生这种效果，如果债务人已履行了部分义务，同时也违反了合同义务，则无权要求债权人返还债务人给付的财产。

实例解说：

例一：甲乙双方签订合同书，约定：甲购买乙的房产，乙向甲支付房款50万元；乙应在甲签订合同之日起三日内支付首期房款10万元，在办理过户后支付尾期房款40万元；甲应在签订合同后十五日内交付房屋，并在交付房屋后一个月内协助乙办理好过户手续；一方违约的，应向对方支付违约金10万元。其后，乙向甲支付了首期房款10万元，但甲将该房产转让给了丙，并办理了过户手续。

本例中，甲乙双方所签订的买卖合同属于双务合同，但甲在签订合同后又将房产转让给丙，造成甲不能按照甲乙双方的合同约定履行向乙交付房产的义务，构成违约，因此，乙有权解除合同，并可以请求甲返还首期房款10万元并承担支付违约金10万元的责任。

例二：甲乙双方签订合同书，约定：甲赠与乙A和B两部手机。其后，甲赠与了乙A手机，但将B手机转让给了丙。

本例中，甲乙双方所签订的赠与合同属于单务合同，但甲在签订合同后又将其中B手机转让给了丙，导致其只履行了部分义务即只赠与了乙A手机，因只有甲负担给付义务，故不产生乙的合同解除权的问题和甲请求乙返还A手机的问题。

注解：

【1】余延满著《合同法原论》第47页，武汉大学出版社，1999年12月第1版

【2】史尚宽著《债法总论》第8页，中国政法大学出版社，2000年1月第1版

说明：

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合同法实务论纲

作者：谭运良

第二讲  合同的分类

四、以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，可以分为诺成合同和实践合同

诺成合同，又称不要物合同，是指不以交付标的物或者完成其他给付为成立要件的合同。如买卖合同。

实践合同，又称要物合同，是指除了各方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。如借用合同。

区分某合同是属于诺成合同还是属于实践合同的主要根据是法律规定或者交易习惯。

将合同作如此区分的法律意义在于：

第一，成立的要件不同。诺成合同仅仅以合意为成立要件；实践合同除了合意外，交付标的物或者完成其他给付也是其成立要件。

第二，给付的性质不同。诺成合同中，交付标的物或者完成其他给付是当事人的合同义务（给付义务），违反者产生违约责任；实践合同中，交付标的物或者完成其他给付，不是当事人的合同义务（给付义务），只是先合同义务，违反者不产生违约责任，但可构成缔约过失责任。

五、以合同的成立是否必须采用法定或者约定的形式为标准，可以分为要式合同和不要式合同

要式合同，是指法律规定或者当事人约定必须具备一定的形式的合同。

不要式合同，是指法律未规定或者当事人未约定必须具备一定的形式的合同。

将合同作如此区分的法律意义在于：对于要式合同，除了法律有特别规定外，非采用法定或者约定形式，则合同不能成立、不能生效或者不能向法院诉诸强制执行。对于不要式合同，合同的形式由当事人决定，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和效力。

从实务角度而言，须注意的是：

第一，应纠正没有合同书就没有合同的不全面认识。如前所述，合同可以分为要式合同和不要式合同，因此，如果根据法律规定或者当事人的明确约定，当事人必须采用书面、公证、鉴证等特定形式但实际中没有采用的，则按照法律规定、合同约定以及实际情况分别认定合同不能成立、不能生效或者不能向法院诉诸强制执行；如果法律没有规定且当事人没有约定应采用书面、公证、鉴证等特定形式，实际中当事人也未采用该特殊形式的，则不能一律认为合同不存在。

第二，应正确认识要式合同和不要式合同在实务中的优缺点，并在实务中选择使用。一般而言，要式合同的签署比较正规、严格，合同条款比较详细、明确，万一发生纠纷也有据可查，因此举证也相对容易，因此，在实务中，涉及比较重大的交易，最好采用书面甚至公证等要式合同；非要式合同的订立程序简便且成本较低，但往往合同的内容不全面，容易发生争议且难以举证，因此，在实务中，如果是即时的、小额的交易，可以采用。

说明：

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合同法实务论纲

作者：谭运良

第二讲 合同的分类

六、以时间要素在合同履行中所处的地位为标准，可以分为一时的合同和继续性合同

一时的合同，是指一次给付即可使合同内容得以实现的合同。一时的合同是单一的合同，总给付自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。故所谓的一次给付，既可以是纯粹的一次履行完毕，也可以是分期或者分批履行。如买卖合同。

继续性合同，是指合同内容非一次给付即可完结，而须继续地实现的合同。在继续性合同中，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，随履行时间的推移在当事人之间不断产生新的权利义务。如供用电合同

将合同作如此区分的法律意义在于：

第一，解除权产生的原因不尽相同。一时的合同严格贯彻合同必须严守的原则，因此，一时的合同的解除权产生的原因较少。继续性合同特别重视信赖基础，一旦当事人之间的信赖基础丧失，法律一般均允许当事人有权解除，因此继续性合同的解除权产生的原因较多。

第二，合同消灭是否溯及既往不同。一时的合同消灭时，具有恢复原状的可能，因此，法律规定一时的合同被宣告无效、被撤销以及因违约而解除时以溯及既往为原则。继续性合同消灭时，或无恢复原状的可能或不宜恢复原状，因此，法律规定继续性合同无效、被撤销以及因违约而解除时一般不溯及既往即过去的合同关系不受影响，而仅向将来发生效力。

第三，违反合同的处理方式不同。违反继续性合同的，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。对个别给付可以径直适用合同法的有关规定；对整个合同而言，解除时宜无溯及力。违反一时的合同未必如此处理。

实例解说：

例一：甲乙双方约定：甲以10斤大米兑换乙的8斤米酒。

例二：甲乙双方签署合同书，约定：甲乙双方各出资1万元，共同开办一个服装店；甲负责进货，乙负责销售；甲乙双方均享盈余或均分亏损。

例一中，甲乙双方各自的给付义务自始确定，且各自履行其一次给付义务后即使得合同消灭，时间的经过并不会产生新的给付义务，该互易合同属于一时的合同。因此，甲乙之间的人身信赖关系因素较小，法律对该一时的合同的解除权基于合同必须严守原则而予以了严格限制。在该一时的合同因甲或者乙违约而被解除时，如甲已经交付了大米但乙在履行期限届满前明确表示拒绝交付米酒，因而甲依法解除甲乙之间的互易合同，则应恢复原状，乙应将甲的大米返还给甲，即解除具有溯及既往的效力。

例二中，甲乙双方各自的给付义务是随时间的经过继续地产生，并非一次给付即可使得该合同消灭，该合伙合同属于继续性合同。因此，甲乙之间的人身信赖关系因素较大，一旦双方的信赖基础丧失，则可以解除该合伙合同。在该继续性合同被解除时，如甲发现乙在合伙经营的第四个月中有将部分销售款隐匿而据为己有的行为，从而解除该合伙合同，则解除不具有溯及既往的效力，而只是向将来发生效力，解除之前已履行的，无须恢复原状。

说明：

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